Photovoltaïque au sol, agrivoltaïsme, ombrières, unités de stockage d’électricité par batteries, postes techniques ou raccordements : les projets énergétiques sur foncier privé se développent sur des terrains agricoles, viticoles, industriels ou patrimoniaux.
Pour un propriétaire foncier, une exploitation agricole, un domaine viticole, une SCI, un GFA ou une société patrimoniale, ces projets peuvent constituer une opportunité : valoriser une parcelle, générer une redevance, diversifier les revenus ou exploiter un terrain difficilement mobilisable autrement.
Mais la promesse de bail proposée par un développeur énergétique ne doit pas être traitée comme une simple autorisation d’occupation. Elle peut préparer un engagement de très longue durée, avec création de droits réels, servitudes, transfert de charges, obligations environnementales, facultés de substitution, garanties de démantèlement et incidences fiscales.
L’enjeu n’est donc pas nécessairement de refuser le projet. Il est de sécuriser la négociation avant de signer, car une fois la promesse acceptée, la marge de discussion du propriétaire peut être fortement réduite.
I. Une opportunité de valorisation foncière, mais un engagement juridique fort
La promesse de bail n’est pas un document neutre
Dans les projets énergétiques, la promesse de bail permet généralement au développeur de réserver le terrain pendant une phase de développement : études techniques, études environnementales, demandes d’autorisations, financement, raccordement, purge des recours éventuels.
Cette période peut durer plusieurs années. Pendant ce temps, le propriétaire peut être limité dans sa capacité à vendre, louer, exploiter ou affecter différemment le foncier.
La promesse doit donc prévoir un calendrier précis, des conditions suspensives encadrées, une indemnité d’immobilisation adaptée et des cas de caducité clairs si le projet n’avance pas.
Le propriétaire doit raisonner sur la durée totale d’immobilisation
L’engagement réel ne se limite pas à la durée du bail définitif. Il faut additionner :
- la durée de la promesse ;
- les prorogations possibles ;
- la durée initiale du bail ;
- les options de prolongation ;
- les délais de démantèlement et de remise en état ;
- les éventuels pactes de préférence après la fin du bail.
Un bail annoncé pour 30 ans peut, en pratique, immobiliser le foncier pendant 35, 40 ans ou davantage. C’est particulièrement sensible pour les exploitations agricoles, domaines viticoles, SCI familiales ou GFA qui doivent conserver une vision patrimoniale de long terme.
II. Bail emphytéotique, durée et qualification : les règles à connaître
Le bail emphytéotique confère un droit réel au preneur
Les projets énergétiques sont souvent structurés autour d’un bail emphytéotique, car ce montage offre au développeur et à ses financeurs une maîtrise foncière solide.
L’article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime prévoit que le bail emphytéotique confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque, qui peut être cédé et saisi dans les formes de la saisie immobilière. Le même texte impose une durée de plus de 18 ans et de 99 ans au maximum, sans tacite reconduction.
Cette règle est centrale : le propriétaire ne consent pas une simple location. Il accorde au preneur un droit fort, cessible, finançable et opposable, qui peut peser durablement sur l’usage et la valeur du terrain.
La qualification du bail doit être cohérente avec ses clauses
La jurisprudence attache une importance particulière aux éléments essentiels du bail emphytéotique : longue durée, droit réel, libre cessibilité, saisissabilité et possibilité d’hypothèque. La qualification peut être retenue lorsque la durée et les droits conférés au preneur révèlent une véritable emphytéose, même si le contrat doit être analysé au regard de la commune intention des parties.
À l’inverse, la qualification peut être écartée lorsque les parties n’ont pas entendu conférer un véritable droit réel, ou lorsque le droit du preneur devient trop précaire, par exemple si le propriétaire s’est réservé la faculté de résilier pour vendre ou démolir l’immeuble.
Cette question est particulièrement importante en matière énergétique. Dans le secteur photovoltaïque, certaines clauses de résiliation anticipée, par exemple en cas de modification des conditions de rachat de l’électricité, peuvent fragiliser la qualification emphytéotique si elles portent atteinte à la durée minimale du bail. Les sources rappellent notamment le risque de requalification à la lumière de la jurisprudence Cass. 3e civ., 29 avril 1997, n° 95-18.451, ainsi qu’un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 13 septembre 2010 ayant réputé non écrite une clause contraire à la nature du bail emphytéotique, sans requalifier l’ensemble du bail lorsque ses éléments essentiels étaient réunis.
Le statut du fermage et le statut des baux commerciaux ne jouent pas de la même manière
Lorsque le terrain est agricole, il faut éviter une confusion fréquente : le bail emphytéotique n’est pas un bail rural ordinaire soumis au statut du fermage.
Les sources rappellent que le statut du fermage et du métayage n’est pas applicable aux immeubles ruraux loués par bail emphytéotique, notamment au regard des décisions Cass. soc., 6 mai 1964, Cass. 3e civ., 15 mai 1970 et Cass. 3e civ., 4 mai 1983.
De même, lorsque le bail porte sur un immeuble industriel, commercial ou artisanal, le statut des baux commerciaux n’est pas applicable au bail emphytéotique, sauf règles particulières relatives à la révision du loyer. La Cour de cassation a notamment jugé que le preneur à bail emphytéotique ne bénéficie pas d’un droit au renouvellement ni d’une indemnité d’éviction, notamment dans l’arrêt Cass. 3e civ., 19 février 2014, n° 12-19.270.
Pour le propriétaire, cela confirme l’importance d’une rédaction précise : le bail doit être adapté au projet énergétique, sans importer mécaniquement les réflexes du bail rural classique ou du bail commercial.
III. Redevance, emprise, servitudes et substitution : les clauses à négocier
La redevance doit être analysée avec l’ensemble des charges
La redevance est souvent l’élément mis en avant par le développeur. Elle doit pourtant être appréciée avec prudence.
Il faut vérifier :
- la date de début du paiement ;
- l’existence d’une indemnité pendant la promesse ;
- le mode de calcul : hectare, MW, emprise réelle, forfait ;
- l’indexation ;
- la prise en charge des taxes, frais notariés, frais de publicité foncière et charges ;
- le maintien de la redevance en cas d’arrêt temporaire d’exploitation ;
- l’indemnisation spécifique des servitudes.
La jurisprudence admet que la redevance emphytéotique puisse être modique, la contrepartie économique tenant aussi à l’absence de renouvellement et à l’accession des améliorations en fin de bail. Les sources citent notamment Cass. 3e civ., 8 septembre 2016, n° 15-21.381 et 15-22.374.
Cela ne signifie pas que la redevance d’un projet énergétique doit être faible. Au contraire, lorsque le terrain présente une valeur technique particulière pour le développeur — proximité d’un poste source, facilité de raccordement, configuration favorable — cet élément doit être intégré dans la négociation.
L’emprise doit être précisément définie
Une promesse peut prévoir une surface prévisionnelle appelée à évoluer après études. Cette souplesse peut être nécessaire, mais elle doit être encadrée.
Le bail doit distinguer :
- l’emprise principale louée ;
- les accès permanents ;
- les accès temporaires de chantier ;
- les tranchées et réseaux enterrés ;
- les postes électriques ;
- les clôtures ;
- les zones de sécurité ;
- les parcelles seulement grevées de servitudes.
Cette précision est d’autant plus importante que l’article L. 451-7 du Code rural interdit au preneur d’opérer dans le fonds un changement qui en diminue la valeur. Le texte prévoit également que les améliorations ou constructions augmentant la valeur du fonds ne peuvent être détruites ni donner lieu à indemnité au profit du preneur.
La jurisprudence illustre cette exigence en matière viticole : lorsque l’emphytéote arrache des vignes, il doit substituer au vignoble une culture de valeur équivalente, faute de quoi le bailleur peut être indemnisé du préjudice subi ; la référence citée est Cass. 3e civ., 5 décembre 2001, n° 99-20.871.
Pour les propriétaires de parcelles viticoles, agricoles ou foncières en Gironde et en Nouvelle-Aquitaine, cette règle justifie de traiter très précisément l’usage futur du terrain, la réversibilité du projet et la remise en état.
Les servitudes doivent être limitées et indemnisées
Le preneur emphytéote peut acquérir des servitudes actives ou grever le fonds de servitudes passives pour une durée n’excédant pas celle du bail, sous réserve d’en avertir le propriétaire, selon les sources relatives à l’article L. 451-9 du Code rural.
Dans un projet énergétique, les servitudes peuvent concerner :
- le passage des câbles ;
- les accès de maintenance ;
- les raccordements ;
- les postes techniques ;
- les accès pompiers ;
- les zones de sécurité ;
- les contraintes de surplomb ou de non-construction.
Elles ne doivent pas être rédigées en termes trop généraux. Une servitude mal localisée ou trop large peut affecter des parcelles non louées, gêner une exploitation agricole, compliquer une transmission familiale ou réduire la valeur du foncier.
La substitution ne doit pas fragiliser le bailleur
La faculté de substitution est courante : le développeur peut créer une société de projet, faire entrer un investisseur ou transférer le projet à une structure dédiée.
Le principe n’est pas anormal. Mais le propriétaire doit éviter de se retrouver lié pour plusieurs décennies à une société peu capitalisée ou insuffisamment assurée.
La clause doit prévoir :
- l’information préalable du propriétaire ;
- l’identification du substitué ;
- la reprise intégrale des obligations ;
- la justification de garanties financières ;
- la communication des assurances ;
- le maintien éventuel d’une solidarité du développeur initial ;
- l’accord du propriétaire en cas de substitution hors groupe.
La substitution doit rester possible pour ne pas bloquer le projet, mais elle ne doit pas dégrader la sécurité juridique et financière du bailleur.
IV. Urbanisme, environnement, ICPE, démantèlement et garanties : anticiper les risques
Les autorisations d’urbanisme et environnementales doivent être intégrées à la promesse
La maîtrise foncière constitue la première étape juridique d’un projet photovoltaïque. Les montages constitutifs de droits réels, comme le bail emphytéotique ou le bail à construction, sont privilégiés car ils apportent des garanties dans la perspective du financement du projet.
Mais la maîtrise foncière ne suffit pas. Le projet peut nécessiter des autorisations d’urbanisme, une évaluation environnementale, une participation du public, voire d’autres autorisations selon sa nature et son implantation.
Pour les installations photovoltaïques au sol, les sources indiquent que les projets d’une puissance égale ou supérieure à 1 MWc sont soumis à permis de construire, et que les projets d’une puissance égale ou supérieure à 1 MWc sont également soumis à évaluation environnementale systématique, sauf régime particulier des ombrières.
Le tableau annexé à l’article R. 122-2 du Code de l’environnement a d’ailleurs été modifié récemment et encadre les projets soumis à évaluation environnementale ou à examen au cas par cas.
La promesse doit donc prévoir que le développeur supporte seul les démarches, études, frais, prescriptions, recours et conséquences d’un refus ou d’un retrait d’autorisation.
La garantie décennale : un point à ne pas négliger en présence d’ouvrages
Une jurisprudence récente doit être intégrée dans l’analyse des baux portant sur des ouvrages existants ou à construire.
Par un arrêt du 11 juillet 2024, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que, sauf stipulation contraire, le bail emphytéotique emporte, dès l’entrée en jouissance et pendant toute la durée du bail, transfert du bailleur au preneur des actions en garantie décennale et en réparation à raison des désordres affectant les ouvrages donnés à bail. L’affaire concernait des panneaux photovoltaïques installés sur des bâtiments agricoles.
Cette décision est importante pour les propriétaires : si des bâtiments, toitures, ombrières, hangars, postes ou ouvrages techniques sont compris dans l’assiette du bail, le contrat doit dire clairement qui conserve ou exerce les actions contre les constructeurs, assureurs, bureaux d’études et entreprises.
À défaut, le transfert des actions au preneur peut jouer automatiquement.
ICPE : le propriétaire ne doit pas devenir exploitant de fait
Certains projets, notamment les unités de stockage d’électricité par batteries, peuvent nécessiter une analyse ICPE selon leurs caractéristiques exactes.
En matière d’installations classées, l’obligation de remise en état pèse en principe sur l’exploitant. L’article L. 512-6-1 du Code de l’environnement prévoit, pour les installations soumises à autorisation, que l’exploitant place le site dans un état permettant de ne pas porter atteinte aux intérêts protégés et permettant un usage futur déterminé dans les conditions prévues par le texte.
Pour les installations soumises à déclaration, l’article L. 512-12-1 prévoit également que l’exploitant place le site dans un état permettant de ne pas porter atteinte aux intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 et permettant un usage futur comparable à la dernière période d’activité.
Le bail doit donc préciser que le preneur est seul exploitant de l’installation, assume les déclarations, autorisations, prescriptions préfectorales, contrôles, incidents, mises en conformité, obligations de cessation d’activité et obligations de remise en état.
Les sources rappellent toutefois qu’un propriétaire peut être exposé dans certaines hypothèses. La cour administrative d’appel de Bordeaux a précisé, dans un arrêt du 8 mars 2016, n° 14BX01920, que le propriétaire peut être mis en cause à défaut d’exploitant lorsqu’il ne pouvait ignorer, au moment où il est devenu propriétaire, l’existence de l’installation et l’incapacité de l’exploitant à satisfaire à ses obligations de remise en état.
Il faut donc éviter toute rédaction ambiguë qui ferait du propriétaire un co-exploitant, un responsable opérationnel ou un intervenant technique dans l’activité énergétique.
Démantèlement : la clause doit être précise et garantie
Le démantèlement ne doit pas être traité par une formule générale.
Pour les installations photovoltaïques sur terrains agricoles, naturels ou forestiers, l’article L. 111-32 du Code de l’urbanisme prévoit que certains ouvrages de production d’électricité solaire sont autorisés pour une durée limitée et sous condition de démantèlement, avec réversibilité de l’installation ; le texte vise également l’enlèvement de l’ouvrage et la remise en état du terrain.
La loi d’accélération des énergies renouvelables a également prévu la possibilité de soumettre certaines installations agrivoltaïques à des garanties financières nécessaires au démantèlement et à la remise en état du site.
Contractuellement, le bail doit donc prévoir de manière détaillée :
- le retrait des panneaux, batteries, transformateurs et postes électriques ;
- le retrait des câbles et réseaux enterrés, sauf accord contraire du propriétaire ;
- le retrait des fondations et ancrages, sauf conservation expressément acceptée ;
- le retrait des clôtures, pistes internes et équipements de sécurité ;
- l’évacuation des déchets vers des filières réglementées ;
- la remise en état du terrain selon son usage initial ou un usage convenu ;
- un rapport de fin d’exploitation ;
- la prise en charge intégrale du coût par le preneur.
Les assurances doivent couvrir le chantier, l’exploitation et la fin du projet
La promesse et le bail doivent imposer la remise des attestations d’assurance avant tout démarrage des travaux.
Selon le projet, il peut être opportun d’exiger :
- une assurance tous risques chantier ;
- une responsabilité civile exploitation ;
- une responsabilité environnementale ;
- une garantie incendie / explosion ;
- une garantie pollution accidentelle ;
- une assurance dommages aux tiers ;
- une assurance couvrant le démantèlement ;
- la communication annuelle des attestations ;
- le maintien des garanties pendant toute la durée du bail.
Pour les projets de stockage par batteries, les risques incendie, sécurité, accès des secours, surveillance, clôture et pollution accidentelle doivent être traités spécifiquement.
Conclusion
Les projets énergétiques sur foncier privé peuvent représenter une véritable opportunité pour les propriétaires, exploitants agricoles, viticulteurs, SCI, GFA et sociétés patrimoniales, notamment à Bordeaux, en Gironde et en Nouvelle-Aquitaine.
Mais l’intérêt économique ne doit pas masquer la portée juridique de l’engagement. Un bail emphytéotique confère au preneur un droit réel puissant, pour une durée longue, avec des effets importants en matière de cession, financement, servitudes, responsabilité, garantie décennale, urbanisme, environnement, ICPE et démantèlement.
Avant de signer une promesse, il convient donc de sécuriser au minimum : durée, redevance, emprise, servitudes, conditions suspensives, substitution, résiliation, pacte de préférence, assurances, garanties financières, remise en état et fiscalité.
Chaque situation doit être appréciée au cas par cas, en fonction du terrain, de la structure propriétaire, de l’exploitation existante et de la nature exacte du projet énergétique.
FAQ
Une promesse de bail énergétique engage-t-elle vraiment le propriétaire ?
Oui. Même si le bail définitif n’est pas encore signé, la promesse peut immobiliser le terrain, encadrer la future négociation et limiter la liberté du propriétaire pendant plusieurs années.
Le bail emphytéotique est-il adapté aux projets photovoltaïques ou de batteries ?
Il est fréquent car il donne au preneur un droit réel utile au financement du projet. Mais cette force juridique impose une rédaction précise, notamment sur la durée, les servitudes, la substitution et le démantèlement.
Le propriétaire peut-il être responsable de la remise en état ?
En principe, l’exploitant doit assumer les obligations environnementales et de remise en état. Mais le bail doit l’écrire clairement, et certaines hypothèses peuvent exposer le propriétaire, notamment en cas de défaillance ou d’ambiguïté sur le rôle d’exploitant.
Que faut-il prévoir pour le démantèlement ?
Il faut prévoir le retrait complet des équipements, câbles, fondations, clôtures et déchets, la remise en état du terrain, un rapport de fin d’exploitation et une garantie financière mobilisable si le preneur ne respecte pas ses obligations.
Une clause de substitution est-elle dangereuse ?
Elle n’est pas anormale, mais elle doit être encadrée. Le propriétaire doit connaître l’identité du substitué, sa capacité financière, ses assurances, et obtenir la reprise intégrale des obligations du développeur initial.
À propos du cabinet AVITY
AVITY est un cabinet d’avocats à Bordeaux, à taille humaine, dédié au conseil et au contentieux des entreprises, des sociétés, des exploitations agricoles et des acteurs de la filière vitivinicole.
Le cabinet accompagne des entreprises, dirigeants, exploitants, domaines viticoles, négociants et partenaires commerciaux implantés en Gironde, en Nouvelle-Aquitaine et sur l’ensemble du territoire français. AVITY intervient en droit des affaires et des entreprises, droit agricole et rural, droit du vin, de la vigne et des spiritueux, ainsi qu’en contentieux commerciaux.