Quelques mois après le rachat d’une société, un problème apparaît : redressement fiscal ou social, dette non comptabilisée, contentieux prud’homal, réclamation d’un client, créance devenue irrécouvrable, erreur comptable, risque environnemental ou information qui ne correspond pas aux déclarations faites au moment de la cession.
Pour l’acquéreur, la question est immédiate : ce risque peut-il être mis à la charge du cédant au titre de la garantie d’actif et de passif ?
Pour le cédant, la problématique est inverse : la réclamation reçue entre-t-elle réellement dans le périmètre de la garantie qu’il a consentie ?
En matière de cession et acquisition d’entreprises et de sociétés, la réponse dépend rarement d’une règle unique. Il faut revenir au protocole de cession, à la garantie, aux annexes, aux comptes de référence, aux informations révélées pendant l’audit et à la procédure contractuelle de notification.
La garantie d’actif et de passif, souvent appelée GAP, est d’abord un mécanisme contractuel. L’article 1103 du Code civil pose le principe de la force obligatoire du contrat et l’article 1104 impose sa négociation, sa formation et son exécution de bonne foi.
C’est pourquoi deux dossiers présentant une difficulté économique comparable peuvent recevoir des réponses juridiques différentes : la question essentielle est de savoir quel risque les parties avaient précisément entendu transférer au moment de la cession.
Qu’est-ce qu’une garantie d’actif et de passif ?
Lorsqu’un acquéreur rachète les titres d’une société, la personne morale demeure la même. Il reprend donc indirectement une entreprise avec son historique juridique, comptable, fiscal, social et contractuel.
C’est une différence importante avec certaines opérations portant directement sur un fonds ou certains actifs. Le choix entre cession de titres ou vente de fonds de commerce modifie ainsi la nature des risques repris et des garanties à négocier.
Certains risques peuvent ne se révéler qu’après le closing alors que leur origine est antérieure. Selon sa rédaction, une GAP peut notamment organiser la prise en charge :
- d’un passif non comptabilisé ;
- de l’aggravation d’un passif insuffisamment comptabilisé ;
- de la diminution d’un élément d’actif ;
- d’un redressement fiscal ou social ;
- d’un litige dont le fait générateur est antérieur à la cession ;
- de l’inexactitude de certaines déclarations consenties par le cédant.
Mais ces hypothèses ne sont jamais automatiques. La convention peut également prévoir des exclusions, un montant de minimis, un seuil global, une franchise, un plafond, des durées particulières ou une procédure stricte de notification.
Il n’existe donc pas de GAP standard applicable indépendamment du contrat signé.
Une pratique contractuelle très encadrée dans les opérations de M&A
Les données de pratique montrent à quel point les limitations financières et temporelles font partie de la négociation des acquisitions.
L’European M&A Study 2026 de CMS porte sur 601 opérations de M&A privé accompagnées par ce cabinet en Europe au cours de l’année 2025. Il s’agit donc d’un échantillon de transactions conseillées par CMS et non d’une statistique exhaustive de toutes les acquisitions réalisées sur le marché.
Dans l’échantillon français : 79 % des transactions étudiées comportaient un de minimis ; 56 % comportaient une période de limitation supérieure à 24 mois ; et une assurance W&I était utilisée dans 19 % des opérations françaises analysées.
À l’échelle européenne, l’assurance W&I figurait dans 23 % des opérations de l’échantillon en 2025.
Ces chiffres ne déterminent évidemment pas ce que doit prévoir une opération particulière. Ils montrent en revanche que durée, seuil, plafond et sécurisation financière d’une garantie sont des éléments structurants de la négociation, et non de simples clauses accessoires.
Un passif apparaît après l’acquisition : rechercher d’abord son fait générateur
La date à laquelle le problème devient visible n’est pas nécessairement la date juridiquement pertinente.
Un redressement fiscal peut être notifié deux ans après le closing tout en portant sur une période antérieure. Une condamnation prud’homale peut être prononcée après l’acquisition alors que le contrat de travail ou les faits litigieux sont antérieurs. Une réclamation commerciale peut apparaître tardivement alors qu’elle trouve son origine dans l’exécution d’un contrat avant la cession.
Il faut donc distinguer plusieurs éléments : la date du fait générateur ; la date de connaissance du risque ; la date de réalisation du préjudice ; et la date de référence prévue par la GAP.
Il faut ensuite confronter ces éléments au contrat. Le risque était-il déjà identifié ? Avait-il fait l’objet d’une provision ? Était-il mentionné dans une annexe ? Avait-il été révélé pendant la due diligence ? Le vendeur avait-il donné une déclaration spécifique sur ce sujet ? Existe-t-il une garantie particulière distincte de la GAP générale ?
Ce travail doit être fait avant même de discuter sérieusement du montant demandé.
La rédaction de la garantie est déterminante : l’arrêt du 11 février 2026
Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 11 février 2026 apporte une illustration particulièrement concrète.
L’affaire concernait la cession de 100 % des actions d’une société pour 1,8 million d’euros. Le protocole prévoyait une garantie de passif et du poste client plafonnée à 330 000 euros, expirant le 31 décembre 2019 à minuit. L’acquéreur avait fait signifier sa mise en œuvre précisément le 31 décembre 2019.
Le litige concernait notamment des erreurs comptables. La cour d’appel avait opposé à l’acquéreur le caractère définitif des comptes de référence faute de contestation dans le délai contractuel. La Cour de cassation a censuré cette analyse sur ce point : le protocole prévoyait lui-même que certaines erreurs comptables antérieures pouvaient être prises en compte dans la garantie.
Cass. com., 11 février 2026, n° 24-18.870, cassation partielle, non publié au Bulletin.
Cette décision illustre une règle pratique essentielle : une clause ne doit pas être lue isolément du reste de la documentation de cession.
Les articles 1188 et 1189 du Code civil imposent de rechercher la commune intention des parties et d’interpréter les différentes clauses les unes par rapport aux autres afin de respecter la cohérence de l’acte. L’article 1192 ajoute que les clauses claires et précises ne peuvent être interprétées au risque de les dénaturer.
Dans un dossier de GAP, l’analyse doit donc généralement rapprocher la définition des faits garantis, les déclarations du cédant, les comptes de référence, les annexes, les exclusions, les plafonds, la durée de garantie et la procédure de réclamation.
La notification de la GAP n’est pas une simple formalité
C’est souvent l’un des premiers points à contrôler. Une convention peut imposer un délai de notification, un destinataire déterminé, un mode d’envoi particulier, certaines informations obligatoires, la remise de justificatifs, un délai donné au cédant pour répondre, ou encore une procédure particulière lorsqu’un tiers formule la réclamation.
Ces clauses peuvent avoir des conséquences importantes. Dans un arrêt du 7 juillet 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation a examiné une convention qui donnait notamment au cédant trente jours pour contester une demande de mise en œuvre de la garantie et organisait précisément le destinataire de cette contestation. La procédure prévue dans l’acte a joué un rôle déterminant dans la solution.
Cass. com., 7 juillet 2020, n° 18-17.073.
Le premier courrier ne doit donc pas être envoyé uniquement parce qu’il faut « prendre date ». Il faut vérifier ce que le protocole ou la convention de garantie exige réellement. Une notification juridiquement insuffisante peut fragiliser le dossier. À l’inverse, attendre la fixation définitive du montant d’un redressement ou d’un dommage avant de relire le contrat peut conduire à laisser expirer un délai contractuel.
Durée de la garantie et prescription : deux mécanismes distincts
Il faut également éviter de confondre la durée contractuelle d’une garantie avec la prescription d’une action.
L’article 2224 du Code civil prévoit en principe que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. L’article 2254 permet, sous certaines limites, un aménagement conventionnel de la durée de prescription.
Mais le contrat de cession peut parallèlement fixer une durée de garantie, des dates butoirs de notification ou des régimes différents selon le type de risque. Une opération peut par exemple distinguer les garanties générales des risques fiscaux, sociaux ou environnementaux.
La qualification de chaque délai doit donc être vérifiée avant d’affirmer qu’une réclamation est prescrite, forclose, tardive ou encore recevable.
Qui doit prouver que le passif relève de la garantie ?
L’article 1353 du Code civil pose un principe essentiel en matière de preuve : celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.
Pour l’acquéreur qui invoque une GAP, le dossier doit donc généralement permettre d’établir la réalité du passif ou de la perte d’actif, son montant, son fait générateur, son antériorité lorsqu’elle est exigée, son rattachement à une déclaration ou à un événement garanti, et le respect des conditions contractuelles de mise en œuvre.
En pratique, il faut souvent revenir aux pièces de la transaction : protocole, annexes, comptes de référence, rapports de due diligence, data room, disclosure letter, échanges de négociation, déclarations du vendeur, documents comptables et correspondances avec le tiers ou l’administration à l’origine du passif.
Dans certains dossiers, la question probatoire devient aussi importante que la qualification juridique du risque.
Une information présente dans la data room exclut-elle automatiquement la garantie ?
Non. Tout dépend encore de ce que prévoit le contrat.
Certaines conventions excluent les risques suffisamment révélés à l’acquéreur. Il faut alors examiner la définition contractuelle de la notion de disclosure ou de connaissance. Une information clairement identifiée dans une annexe spécifique n’est pas nécessairement assimilable à un document simplement déposé parmi plusieurs centaines de pièces.
À l’inverse, l’acquéreur peut rencontrer des difficultés si le contrat exclut explicitement un risque dont il avait une connaissance suffisamment précise avant le closing.
Il faut donc éviter deux raisonnements automatiques : « le document était dans la data room, donc la GAP est nécessairement exclue » et « le risque n’était pas provisionné, donc le cédant doit nécessairement indemniser ». Aucune de ces propositions ne dispense de relire le protocole et les annexes.
De minimis, basket, franchise et plafond : quel montant peut réellement être demandé ?
L’existence d’un événement garanti ne signifie pas toujours que l’intégralité de son montant pourra être réclamée.
Un de minimis peut exclure du calcul les réclamations individuelles de faible montant. Un basket peut imposer que le montant cumulé des réclamations atteigne un seuil. La rédaction déterminera ensuite si le franchissement de ce seuil ouvre droit à une indemnisation depuis le premier euro ou seulement pour la fraction dépassant le seuil.
La convention peut enfin prévoir un plafond global de responsabilité. Des garanties spécifiques peuvent bénéficier d’un régime distinct : fiscalité, environnement, propriété intellectuelle, contentieux identifié, situation sociale ou autre risque découvert pendant l’audit.
Le chiffrage d’une mise en jeu de GAP ne doit donc pas être réalisé à partir du seul montant brut du passif.
GAP, devoir d’information et dol : la garantie n’épuise pas toujours tous les recours
Un litige post-acquisition ne doit pas être enfermé trop rapidement dans la seule garantie d’actif et de passif. Selon les faits, il peut être nécessaire d’examiner d’autres fondements.
L’article 1112-1 du Code civil impose à une partie connaissant une information déterminante pour le consentement de l’autre de l’en informer lorsque cette dernière l’ignore légitimement ou fait confiance à son cocontractant. L’article 1137 définit notamment le dol comme la dissimulation intentionnelle d’une information dont son auteur sait le caractère déterminant pour l’autre partie.
Ces textes ne signifient évidemment pas que toute mauvaise surprise découverte après une acquisition constitue un dol. La preuve de la connaissance de l’information, de son caractère déterminant et, pour le dol, de son caractère intentionnel, doit être rapportée.
Mais lorsqu’une information importante semble avoir été volontairement dissimulée, il faut examiner le dossier au-delà du seul mécanisme indemnitaire prévu par la GAP.
Vous êtes acquéreur : huit vérifications avant d’actionner la garantie
Avant l’envoi d’une notification définitive, il faut pouvoir répondre à huit questions.
1. Quel est le fait générateur du passif ? Il faut identifier précisément l’origine du risque.
2. Le fait générateur est-il antérieur à la date retenue par la garantie ? La date de révélation du problème ne suffit pas.
3. Quelle clause couvre exactement le risque ? Il faut pouvoir relier le fait au périmètre contractuel.
4. Le risque avait-il déjà été révélé ? Data room, audit, annexes et disclosure doivent être vérifiés.
5. La garantie est-elle toujours mobilisable ? Il faut contrôler les dates et les éventuelles garanties spécifiques.
6. La notification respecte-t-elle le contrat ? Délai, destinataire, forme et contenu sont à reprendre ligne par ligne.
7. Quelles limitations financières s’appliquent ? De minimis, basket, franchise et plafond peuvent modifier le montant réclamable.
8. Comment le préjudice est-il démontré ? La demande doit être documentée, quantifiée et rattachée au mécanisme contractuel.
Cette analyse permet généralement de distinguer assez rapidement les postes solides de ceux qui nécessitent une expertise ou une discussion complémentaire.
Vous êtes cédant : recevoir une notification ne signifie pas que la somme est due
Une demande de mise en jeu de GAP doit être examinée avec la même méthode. Le cédant doit notamment vérifier le périmètre de la garantie, l’antériorité du fait générateur, la connaissance éventuelle du risque par l’acquéreur, les disclosures, les exclusions, les délais, le respect de la procédure de notification, le calcul de l’indemnité, les seuils et plafonds, ainsi que les mécanismes permettant éventuellement à l’acquéreur de limiter son préjudice.
L’article 1104 du Code civil impose par ailleurs l’exécution de bonne foi des contrats. Une contestation sérieuse doit donc être construite à partir du contrat et des pièces plutôt que sur un simple refus de principe.
Le contentieux post-acquisition ne se limite pas à la GAP
Un différend post-closing peut également porter sur un ajustement de prix, un complément de prix, un earn-out, les déclarations et garanties du vendeur, une obligation d’accompagnement, une clause de non-concurrence, la transmission de la clientèle, ou la garantie légale d’éviction.
La Cour de cassation a justement rendu le 11 mars 2026 un arrêt publié au Bulletin concernant une cession assortie d’un mécanisme d’earn-out. Le litige portait notamment sur le comportement des anciens associés après la cession et sur la garantie légale d’éviction.
Sur le fondement de l’article 1626 du Code civil, la Cour rappelle que la garantie d’éviction peut interdire au cédant de se rétablir lorsque ce comportement empêche l’acquéreur de poursuivre l’activité économique de la société cédée et d’en réaliser l’objet social.
Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-17.205, publié au Bulletin.
Cette décision montre pourquoi il est parfois insuffisant de ne lire que la clause intitulée « Garantie d’actif et de passif ». L’ensemble de l’opération doit être reconstitué.
Faut-il négocier ou engager immédiatement une procédure ?
Un litige de GAP comporte généralement une dimension juridique mais aussi économique. Il faut prendre en compte le montant du passif, son impact sur la société cible, les sommes éventuellement séquestrées, les garanties bancaires, une assurance W&I, la solvabilité du garant, le maintien éventuel du cédant dans la société, les autres litiges en cours, et le coût prévisible d’une procédure.
La phase précontentieuse permet de confronter les positions. Pour l’acquéreur, elle doit permettre de présenter une demande suffisamment structurée pour établir le rattachement du passif à la garantie. Pour le cédant, elle permet de distinguer les demandes justifiées de celles qui peuvent être discutées sur le principe ou sur leur montant.
Lorsque la situation le permet, une solution transactionnelle peut éviter qu’un différend post-acquisition ne se prolonge pendant plusieurs années. Lorsque cela n’est pas possible, le travail réalisé à ce stade constitue déjà la base du dossier contentieux.
Quels documents faut-il réunir ?
Avant toute analyse sérieuse, il est utile de centraliser : la lettre d’intention, le protocole, l’acte définitif de cession, la garantie d’actif et de passif, les annexes, les disclosures, les comptes de référence, les rapports de due diligence, les pièces pertinentes de la data room, les échanges de négociation, les éventuels séquestres et garanties bancaires, les contrats d’assurance W&I, la notification reçue ou envisagée, les courriers du tiers ou de l’administration, et les éléments de chiffrage du passif.
Il est également utile d’établir une chronologie précise depuis la phase d’audit jusqu’à la découverte du litige. Cette chronologie permet souvent de faire apparaître rapidement les points déterminants.
Le bon réflexe : reconstruire le deal avant de construire le contentieux
Une GAP ne constitue pas une assurance générale contre toute mauvaise surprise après le rachat d’une entreprise. Lorsqu’un passif apparaît, plusieurs questions doivent être reprises : qu’avait déclaré le vendeur ? Qu’avait identifié l’acquéreur ? Qu’avait révélé l’audit ? Quel risque avait été accepté ? Quel risque avait été transféré au cédant ? Pendant combien de temps ? Dans quelle limite financière ? Selon quelle procédure ?
C’est seulement après cette reconstitution que peut être arrêtée une stratégie : mise en jeu de la garantie, réponse à la notification, négociation, expertise, mesure conservatoire ou contentieux.
AVITY accompagne les acquéreurs et les cédants dans les litiges post-acquisition
AVITY accompagne les entreprises, dirigeants, associés, cédants, repreneurs et investisseurs dans leurs opérations de cession et d’acquisition de sociétés, en conseil comme en contentieux.
Le cabinet peut intervenir lors de la préparation et de la négociation des garanties mais également après le closing lorsqu’une difficulté survient : analyse du protocole de cession, mise en œuvre ou contestation d’une garantie d’actif et de passif, différend relatif au prix, earn-out, négociation précontentieuse ou procédure judiciaire — en lien avec le droit des contrats et le droit des sociétés.
Implanté à Bordeaux, le cabinet intervient en Gironde, en Nouvelle-Aquitaine et sur l’ensemble du territoire lorsque la nature du dossier le justifie.
Vous avez découvert un passif après le rachat d’une société ou reçu une demande de mise en jeu d’une garantie ? Le protocole, ses annexes et les délais contractuels doivent être examinés avant de notifier une position définitive.
Cet article présente des informations juridiques générales. Il ne remplace pas une analyse fondée sur les stipulations du contrat et les circonstances propres à l’opération concernée.
Questions fréquentes
Une garantie d’actif et de passif est-elle obligatoire lors d’une acquisition ?
Non. La GAP est un mécanisme contractuel négocié entre les parties. Son existence, son périmètre, sa durée et ses limites dépendent de l’opération. Elle est fréquemment utilisée lors des cessions de titres parce que l’acquéreur reprend une société avec son historique.
Combien de temps peut durer une garantie d’actif et de passif ?
Il n’existe pas une durée unique applicable à toutes les GAP. Le contrat peut prévoir plusieurs durées selon les risques. Ces délais doivent par ailleurs être distingués des règles de prescription applicables aux actions judiciaires.
Un redressement fiscal après la cession peut-il être couvert ?
Il peut l’être lorsque la garantie couvre ce type de passif et que le redressement trouve son origine dans une période ou des faits relevant du périmètre garanti. Il faut également vérifier les exclusions, les délais et la procédure de notification.
Le cédant peut-il contester une demande de mise en jeu de GAP ?
Oui. Il peut notamment discuter le périmètre contractuel de la garantie, l’antériorité du fait générateur, les informations déjà révélées, le respect du délai de notification ou encore le calcul du préjudice.
Que faire immédiatement lorsqu’un passif est découvert après l’acquisition ?
Il est prudent de préserver les pièces, d’établir une chronologie et de relire le protocole de cession ainsi que la procédure de notification avant d’adresser une position définitive au cédant.